Sulla sentenza con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimo il divieto di fecondazione eterologa si stende un’altra possibile ombra. Non ci sarebbero infatti solo la riserva etica sulla liquefazione del legame tra genitori e figlio, deliberatamente sganciata dal radicamento biologico e affidata alla semplice volontà; il dubbio antropologico sul fatto che, come dice la Corte, «la determinazione di avere un figlio, anche per la coppia sterile o infertile, non può che essere incoercibile», come se il bambino fosse oggetto di un diritto altrui; o la nebulosa definizione dei "donatori" di gameti, che non sarebbero retribuiti, non potrebbero essere anonimi e dovrebbero cedere ovuli e spermatozoi «entro un limite ragionevolmente ridotto» (un’indeterminatezza gravida di conseguenze); o ancora il semplice, naturalissimo legame tra un figlio e i suoi genitori genetici, che non si lascia facilmente cancellare, come dimostra il recente caso del Pertini con lo scambio di embrioni in provetta. A parere di alcuni giuristi, il verdetto reso in sintesi dalla Consulta il 9 aprile e le motivazioni depositate il 10 giugno avrebbero prodotto una smagliatura rilevante nella disciplina della fecondazione artificiale, un vero e proprio "buco". Che aprirebbe a conseguenze non facilmente sanabili. Un errore materiale? Un’interpretazione discutibile? Vediamo di cosa si tratta. La sentenza (la numero 162) ha decretato l’illegittimità costituzionale, tra l’altro, di quattro commi della legge 40, il più importante dei quali è il terzo dell’articolo 4 che vietava «il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo» per le «coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi» (come prescrive la legge all’articolo 5), aprendogli però il ricorso alla discussa pratica solo «qualora gli sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute e irreversibili». In caso di patologia che non sia causa di sterilità o infertilità assolute e irreversibili il divieto, dunque, resta. E i giudici della Consulta, coerentemente, non avrebbero dovuto – come invece hanno fatto – dichiarare illegittime nella loro interezza le sanzioni previste dal primo comma dell’articolo 12 («Chiunque a qualsiasi titolo utilizza a fini procreativi gameti di soggetti estranei alla coppia richiedente, in violazione di quanto previsto dall’articolo 4, comma 3, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da 300.000 a 600.000 euro»). Lasciandole intatte, avrebbero continuato a sanzionare quanti non sono affetti da una sterilità assoluta e irreversibile. Essendo invece ora cadute le sanzioni per chi accede all’eterologa, se anche una coppia vi fa ricorso senza essere sterile o infertile non è più punibile. Ecco quello che ha tutta l’aria di essere un "buco" giuridico: la sanzione per la tecnica eterologa utilizzata senza averne diritto non c’è più, e dunque la violazione dei divieti specifici per la provetta con gameti esterni alla coppia non sarebbe più tecnicamente punibile. Se le condizioni per poter concepire un figlio in provetta valgono per ogni tipo di fecondazione artificiale, e ignorarle significa andare incontro alle sanzioni elencate nei 10 commi dell’articolo 12 (ora ridotti a 9), la Corte adesso ci spiega che per la fecondazione eterologa c’è una condizione di accesso decisiva: e cioè che uno o entrambi i componenti della coppia siano assolutamente sterili, e che quindi possano solo far ricorso a gameti di altri, una soluzione che non riguarda le coppie per le quali è "sufficiente" la fecondazione omologa. La porta dell’eterologa dunque si apre solo quando la sterilità della coppia ha carattere «assoluto», come dice la Corte. Questa specificità e i divieti connessi (non possono accedere all’eterologa tutte le altre coppie per le quali è aperta la strada dell’omologa) richiede sanzioni mirate, come nel caso di chi pur avendo le condizioni per la procreazione con gameti propri aggira l’ostacolo e concepisce un bambino ricorrendo a donatori di ovociti e di seme. E qui si torna a quella che pare una svista dei giudici: la Corte ha cancellato con quel comma dell’articolo 12 ogni tipo di sanzione, così che una condotta illecita non comporterebbe alcun provvedimento. E dunque finirebbe per essere tollerata, anche se dentro le condizioni generali per poter chiedere il figlio in vitro. L’annullamento di quelle poche righe del famoso articolo 12 – con le sanzioni in caso di eterologa – ha questo paradossale effetto. Come sanarlo? C’è chi sostiene che implicitamente valgono norme e sanzioni «non censurate» dalla sentenza, come dice la stessa Corte: la legge 40, in pratica, resta in piedi e vale per ogni genere di fecondazione. Ma l’intervento dei giudici ha ribadito che la fecondazione eterologa è un «genus» – come scrivono nelle motivazioni –, dunque una pratica specifica con sue caratteristiche, del resto innegabili. E allora perché non mantenere un esplicito sistema sanzionatorio per chi viola le condizioni d’accesso all’eterologa, sottolineate peraltro con molta energia proprio per evitare abusi? Non si poteva lasciare in vigore quella norma che è stata invece cancellata, come se l’eterologa fosse sempre consentita? Come sarà ora possibile garantire che l’eterologa sia destinata solo a ben determinati tipi di sterilità, e non diventi un’opzione per ottenere gameti diversi da quelli del partner nel caso – per esempio – che sia portatore di anomalie (un’alternativa spiccia alla diagnosi preimpianto)? O ancora, come evitare che dopo qualche tentativo fallito di omologa si passi all’eterologa estendendone impropriamente l’uso, se comportamenti impropri non sono neppure sanzionati? E questa evidente incertezza non va ora risolta con una riscrittura mirata almeno del comma con le sanzioni? Domande più che legittime, che attendono un tempestivo chiarimento.