La sottolineatura sul «disvalore della maternità surrogata» è chiarissima, ma era lecito sperare «in qualche parola in più contro la logica del fatto compiuto». Così Andrea Nicolussi, docente di diritto privato e di diritto della famiglia all’Università Cattolica, riguardo alla sentenza della Corte costituzionale su un caso controverso di dichiarazione di filiazione.

Non sembra una vittoria (o una sconfitta) a metà? Da una parte si ribadisce che la maternità surrogata «offende in modo intollerabile la dignità della donna», ma dall’altra si sollecita a valutare sempre in via prioritaria l’interesse del minore. Non è come prevedere una scappatoia per l’utero in affitto?

Anzitutto, non parlerei di vittorie e di sconfitte, trattandosi di una sentenza che per di più decide di questioni che riguardano bambini. Tuttavia, è vero che il diritto contemporaneo sembra sempre più fragile, e quindi incapace di tutelare i più deboli. In effetti, se la maternità surrogata offende la dignità della donna, non meno offende quella del minore trattato come una merce. D’altra parte, non mi sentirei di dire che riconoscere rilevanza all’interesse in concreto del minore significhi per forza strizzare l’occhio alla maternità surrogata.

Nella sentenza si fa riferimento più volte all’articolo 44 sull’adozione 'in casi speciali'. È questa la strada che la Consulta ravvisa per risolvere i casi derivanti da 'maternità surrogata' costruiti da coppie italiane nei Paesi dove tale pratica è consentita?

In realtà, il riferimento all’art. 44 della legge sull’adozione ( stepchild adoption) è fatto soprattutto dai ricorrenti. La Corte vi dà rilievo in un passaggio finale come una possibile soluzione alternativa al riconoscimento nella misura in cui è ritenuta in grado di garantire al minore una adeguata tutela. Non è chiarissimo però se la Corte reputi questa una possibilità futura, de iure condendo, oppure se avalli quella applicazione distorta dell’art. 44 che in giurisprudenza si è registrata negli ultimi anni.

Nella sentenza si spiega che il superiore interesse del minore, «è fortemente radicato nell’ordinamento sia interno sia internazionale». E che quindi ogni altra valutazione – come il favor veritatis – deve passare in secondo piano? È davvero così?

Il superiore interesse del minore è senz’altro un principio cardine in materia di filiazione, ma – occorre fare attenzione – non può essere rigirato contro il minore. Anzi, la sua rilevanza, anche storicamente, è emersa proprio quando si dà un conflitto con gli interessi di altri adulti, inclusi i genitori o gli aspiranti tali. Quanto al favor veritatis, la Corte non sembra avvedersi che esso è cresciuto di importanza nei tempi recenti, anche per via delle biotecnologie che permettono più facilmente di accertare il legame genetico. Emblematiche sono la giurisprudenza della Corte stessa fino al primo decennio di questo secolo, e quella della Corte europea dei diritti dell’uomo. Quest’ultima, in diversi casi, e in particolare in quelli di maternità surrogata, ha fortemente sottolineato il nesso tra identità e legame genetico. Purtroppo questa giurisprudenza sembra fraintesa dalla Corte.

C’è un’altra espressione che lascia qualche dubbio. Si dice : «Non è costituzionalmente ammissibile che l’esigenza di verità della filiazione si imponga in modo automatico sull’interesse del minore». Quale dovrebbe essere quindi 'il bilanciamento' indicato dai giudici costituzionali?

La Corte sembra interpretare il sistema delle azioni di stato relativizzando l’esigenza di verità della filiazione ben oltre quanto questo stesso sistema consentirebbe. Basti soltanto leggere il testo dell’art. 243 bis introdotto dalla riforma recentissima della filiazione. La Corte, invece, consegna al giudice un potere anomalo, in mancanza di previsione legale, e al contempo indebolisce il vincolo della legge in modo preoccupante. Va aggiunto però che essa stessa sembra limitare l’uso contro legge dell’interesse del minore proprio in materia di maternità surrogata considerando «l’elevato disvalore che il nostro ordinamento riconnette alla surrogazione di maternità, vietata da apposita disposizione penale».

Questa sentenza, come si legge, non riguarda né la legittimità 'del divieto di tale pratica', né la 'legittimità costituzionale sulla trascrivibilità in Italia di atti di nascita formati all’estero'. Quindi vuol dirci che i problemi indicati possono essere superati. Una lettura esagerata?

Riterrei di sì per quanto riguarda la maternità surrogata, come dicevo prima. Però mi sarei aspettato che in un Paese come il nostro in cui si parla spesso di crisi della legalità, la Corte avesse avuto qualche parola anche contro la logica del fatto compiuto cui sono messi di fronte i giudici da parte di coloro i quali effettuano tali pratiche illecite. Insomma, è giustissimo tutelare i bambini, che vanno messi al primo posto, e nel dubbio è meglio evitare tutto ciò che può pregiudicarli, ma non si può rigirare contro di loro l’interesse del minore quasi avallando una sorta di usucapione dei bambini. Tanto più che queste pratiche, eterologa e maternità surrogata, non sono nemmeno controllate dalle procedure previste in materia di adozione. Nel frattempo, peraltro, mentre si fanno bambini in questo modo, vi sono bambini abbandonati che aspettano inutilmente una famiglia che li accolga.

Leggendo la sentenza si viene colti quasi da un senso di impotenza. È come se i giudici dicessero: non possiamo farci nulla perché tutto questo accade in Paesi in cui non possiamo intervenire. È proprio così?

Purtroppo una legge che regoli queste situazioni di fatto non c’è, anche perché esse sono proprio il risultato della violazione di una legge. Bisognerebbe però almeno distinguere, come fa la Corte europea dei diritti dell’uomo, fra la questione di lasciare il bambino a coloro che se ne occupano, se si accerta che ciò corrisponde al suo miglior interesse, e la questione dello status che invece in linea di principio riguarda l’identità se vi è legame genetico. Proprio questo profilo, peraltro, ha permesso alla Corte europea di risolvere diversamente i casi Labassee e Mennesson, francesi, e il caso Paradiso Campanelli, italiano. Forse, di fronte a queste situazioni nascenti da fatti illeciti, anziché assecondare la propensione degli aspiranti genitori verso lo status e così oscurare la verità, sarebbe preferibile attribuire ai minori tutti i diritti verso di loro. Del resto, dire la verità dovrebbe essere ancora un buon principio educativo.