Fanno discutere le due pronunce 'gemelle' (32 e 33) depositate martedì dalla Corte Costituzionale. Questa la domanda a cui hanno dato risposta: godono oggi di sufficiente tutela i bimbi nati dalla procreazione eterologa e utero in affitto all’estero? La Consulta ha ritenuto «inammissibili » le questioni sollevate, ma ha invitato il Parlamento a tutelare pienamente i nati da queste situazioni. La sentenza 33 ha toccato il tema della maternità surrogata: è chiaro che il riconoscimento pieno dei bimbi nati da madre affittata all’estero costituisce un incentivo alla pratica, che secondo la stessa Corte comunque offende la dignità della donna. «Dobbiamo chiederci perché il modello della genitorialità volontaria non possa essere considerato concorrente con quello della genitorialità naturale»: è l’interrogativo che pone Emanuele Bilotti, ordinario di Diritto privato all’Università Europea di Roma e coordinatore del Corso di laurea magistrale in Giurisprudenza.

Cosa intende?

Solo se il diritto a procreare continua ad atteggiarsi come libertà di diventare genitori attraverso l’esercizio della sessualità rimane aperta la possibilità per gli adulti di relazionarsi al nato secondo una logica di gratuità e non utilitaristica. Nella generazione umana il 'provenire da' – la relazione di dipendenza che si dà inevitabilmente tra generanti e generato, propria di ogni vita che nasce – non dovrebbe mai ridursi a un 'essere prodotto da'. È solo a partire da qui che si comprende anche la preferenza costituzionale per la famiglia fondata sul matrimonio.

La 'famiglia tradizionale' è dunque 'famiglia costituzionale'?

Direi di sì: l’art. 29 Cost. non è il prodotto di una contingenza storica né l’ossequio a un modello tradizionale. Il 'per sempre' del matrimonio apre alla possibilità di una donazione di sé in totalità personale, e dunque di una relazione di piena reciprocità tra l’uomo e la donna. Con ciò dà vita a un’autentica comunione di persone: un nuovo ente capace di mediare il rapporto di dipendenza tra i generanti e il generato, ponendo così gli uni e l’altro su uno stesso piano.

Nel 2019 la Corte aveva ritenuto «non irragionevole il divieto di fecondazione eterologa tra persone dello stesso sesso». C’è dunque un cambio di accenti?

È vero che nella decisione del 2019 si afferma che la centralità riconosciuta al modello della genitorialità naturale non può essere considerata irragionevole. Ma si afferma anche che la questione dell’accesso all’eterologa da parte di una coppia di donne rimane aperta a soluzioni differenti a opera del legislatore con l’evolversi dell’apprezzamento sociale del fenomeno considerato.

Con la sentenza 32 la Corte ha confermato il divieto di eterologa tra persone delle stesso sesso...

Qui però il punto è un altro: l’adeguatezza o meno della tutela del nato attraverso l’adozione particolare. La Corte rileva che tale forma di adozione, essendo subordinata all’assenso del genitore, potrebbe non essere praticabile in caso di crisi della coppia.

La Corte, però, già nel 2016 aveva risolto il problema della tutela del bimbo in questi casi...

Sì, e lo aveva fatto chiarendo che in caso di crisi, pur in assenza di formalizzazione del rapporto tra il minore e il partner del genitore, la continuità di questo rapporto può comunque essere garantita dal giudice, configurandosi una condotta genitoriale pregiudizievole per il figlio. È vero che il giudice può intervenire solo su ricorso dell’altro genitore, dei parenti o del pubblico ministero. Ma mi sembra ragionevole che, in vista della migliore realizzazione dell’interesse del minore, il pm debba preliminarmente verificare la reale consistenza del rapporto de facto tra il minore e la ex compagna della madre. In ogni caso, la Corte non ha fatto riferimento a questo precedente.

Torniamo alla surrogazione. La Consulta ha sancito la necessità di un automatismo, o ha comunque ammesso la possibilità di un vaglio giudiziale sul miglior interesse del minore?

La Corte non ha affatto escluso questa seconda possibilità. Mi sembra un dato molto interessante, che andrebbe forse opportunamente valorizzato in vista dell’elaborazione di una soluzione che garantisca davvero l’interesse preminente del generato senza oscurare il giudizio di forte disvalore nei confronti della pratica della maternità surrogata. È da chiedersi infatti se in certi casi non sia ipotizzabile escludere ab origine la rilevanza del legame biologico ai fini della costituzione del rapporto genitoriale, subordinando così anche l’accertamento del rapporto col genitore biologico a una verifica giudiziale tesa ad appurare se, in vista della migliore realizzazione dell’interesse del minore, la continuità del rapporto in atto sia preferibile rispetto all’inserimento in una famiglia sostitutiva.

La Consulta ha anche chiarito che è lecito disincentivare la surrogata. Come fare?

La proposta che ho indicato è proprio in questo senso. È necessario prevedere che il reato sia perseguibile anche laddove il fatto sia stato commesso all’estero.